Odwiedził mnie ostatnio znajomy. Na wstępie oznajmił, że jakby co to ma „fajną spółeczkę” z koncesją do sprzedania. Jak to stwierdził „spółeczka” czysta, nic tam się nie dzieje gotowa do by rozpocząć działalność. Zaciekawiony, zapytałem kiedy ją nabył i co sprawdzali przed zakupem w kontekście wykonywania obowiązków koncesyjnych oraz obowiązków regulacyjnych wobec URE i innych urzędów. Okazało się, że dostał zapewnienie umowne, że żadne postępowanie nie jest prowadzone wobec spółki, sprawdzone zostało na stronie URE, że koncesja nie została cofnięta oraz że nadal obowiązuje i nie wygasła. Poza tym oznajmił, że spółka nie prowadzi działalności koncesjonowanej, stąd żadnych innych obowiązków raportowych, ewidencyjnych czy obowiązków w zakresie umorzenia certyfikatów nie trzeba wykonywać.
Z ciekawości poprosiłem o pełny wyciąg z KRS, treść koncesji pobrałem ze strony URE i zaczęliśmy sprawdzanie. Po weryfikacji wyciągu z KRS okazało, się że:
a) Nie zgłoszono zmiany siedziby spółki zarówno przed jak i po zakupie – ewentualna kara od 10.000 do 50.000 zł. Dodatkowo zgodnie z art. 41 ust. 4 pkt 3 ustawy prawo energetyczne, Prezes URE może w skrajnym przypadku cofnąć koncesję w sytuacji nie złożenia wniosku o zmianę koncesji w zakresie zmiany siedziby koncesjonariusza.
b) Nie zgłoszono, zarówno przed jak i po zakupie, zmiany danych członków zarządu spółki – naruszenie obowiązku koncesyjnego – ewentualnie naruszenie art. 37 ust. 2d ustawy prawo energetyczne – ewentualna kara od 10.000 do 50.000 zł. Należy zasygnalizować, że są rozbieżności interpretacyjne w zakresie stosowania normy art. 37 ust. 2d ustawy prawo energetyczne w odniesieniu do przedsiębiorstw energetycznych innych niż przedsiębiorstwa wytwarzające paliwa ciekłe lub prowadzące obrót paliwami ciekłymi. Niemniej jednak nawet przyjmując, iż art. 37 ust. 2d ustawy prawo energetyczne nie dotyczy spółek obrotu energią elektryczną lub gazem – obowiązek informacji o zmianie danych osób uprawnionych lub wchodzących w skład organu uprawnionego do reprezentowania Koncesjonariusza zamieszczany jest obecnie przez URE w treści obowiązków koncesyjnych. W związku z tym, ewentualna kara może zostać wymierzona poprzez dyspozycję art. 56 ust. 12 ustawy prawo energetyczne.
c) Nie zgłoszono, zarówno przed jak i po zakupie, zmiany wspólników posiadających co najmniej 20% udziałów – co zgodnie z informacjami z URE stanowi naruszenie art. 37 ust. 2d ustawy prawo energetyczne – ewentualna kara od 10.000 do 50.000 zł. W tym zakresie również należy zasygnalizować, że są rozbieżności interpretacyjne w zakresie stosowania art. 37 ust. 2d ustawy prawo energetyczne w odniesieniu do przedsiębiorstw energetycznych innych niż przedsiębiorstwa wytwarzające paliwa ciekłe lub prowadzące obrót paliwami ciekłymi.
Dodatkowo okazało, że spółka na pewno nie rozpocznie działalności koncesjonowanej w terminie 6 miesięcy od dnia udzielenie koncesji co zgodnie z art. 41 ust. 2 pkt 1 ustawy prawo energetyczne może również prowadzić do cofnięcia koncesji, w przypadku braku podjęcia działalności koncesjonowanej w wyznaczonym terminie. Jeżeli przedsiębiorca nie podejmie działalności koncesjonowanej w terminie 6 miesięcy od dnia udzielenia koncesji, ma on obowiązek poinformować o tym Prezesa URE oraz wskazać przyczyny niepodjęcia działalności. Samo niepodjęcie działalności koncesjonowanej nie powoduje automatycznego cofnięcia koncesji, jednak Prezes URE może wyznaczyć przedsiębiorcy termin na podjęcie działalności koncesjonowanej, a po jego bezskutecznym upływie może podjąć dalsze kroki zmierzające do cofnięcia koncesji. W przypadku spółek obrotu energią lub gazem, by spełnić warunek wykonywania działalności koncesjonowanej konieczne jest rozpoczęcie sprzedaży do odbiorców końcowych, innych przedsiębiorstw lub rozpoczęcie obrotu na TGE. Trzeba mieć na uwadze że operacyjne wdrożenie tych procesów jest dosyć czasochłonne a tym samym warto zarezerwować sobie odpowiedni zapas czasowy.
Jak widać, po samej pobieżnej weryfikacji wyciągu z KRS zidentyfikowane zostały potencjalne ryzyka postępowań ze strony URE oraz kar na kwoty kilkudziesięciu tysięcy złotych czy też ryzyka cofnięcia koncesji. A przecież jest jeszcze dużo innych obowiązków regulacyjnych, które taka spółka nawet nie prowadząc jeszcze działalności koncesjonowanej, obowiązana jest wykonywać.
Oczywiście jest to przykład spółki, która nie rozpoczęła działalności koncesjonowanej. Zakres badania due dilligence będzie znaczenie szerszy w przypadku spółek podlegających sprzedaży i prowadzących działalność koncesjonowaną (obrót energią lub gazem). Obowiązków tych jest kilkadziesiąt, zlokalizowane są nie tylko w ustawie prawo energetyczne czy ustawie o odnawialnych źródłach energii oraz wykonywane są wobec różnych organów – URE, Ministerstwo Energii, ARE, Urząd Celny, TGE, KNF i inne. Dodatkowo części tych naruszeń nie da się wstecznie naprawić (np. obowiązki w zakresie umorzenia świadectw pochodzenia, brak prowadzenia ewidencji księgowej za zamknięte okresy, brak sporządzenie informacji dodatkowej do sprawozdania finansowego), stąd należy je uwzględnić przy wycenie oraz ocenie ryzyka dalszego prowadzenia działalności gospodarczej.
Podsumowując, nawet przy zakupie tzw. czystej spółki bez zobowiązań, która posiada koncesję jednakże nie prowadzi działalności koncesjonowanej warto przeprowadzić podstawowe due dilligence regulacyjne by wykluczyć lub zmitygować ewentualne ryzyka. Po zakupie udziałów i zmianach korporacyjnych warto mieć również na uwadze obowiązki informacyjne wobec URE. Dodatkowo w czasie due dilligence spółki z koncesją często okazuje się, że oferowane spółki tak naprawdę nie posiadają nic poza koncesją, często nie są zarejestrowane nawet w ACER, nie mówiąc już o posiadaniu umów przesyłowych, udostępnionych jednostkach grafikowych, zawartych generalnych umowach dystrybucyjnych, czy też dostępie do giełdy, co znacznie wpływa na możliwy termin rozpoczęcia działalności koncesjonowanej.
Radca prawny Kacper Skalski szef zespołu prawa energetycznego.
