Przedsiębiorcy ze swoją ofertą marketingową chcą dotrzeć do jak najszerszego grona osób. Im kontakt będzie bardziej bezpośredni, tym większe szanse, że klient zdecyduje się na zakup produktu oferowanego przez przedsiębiorcę. Dlatego przedsiębiorcy często decydują się dzwonić do potencjalnego klienta i przedstawić mu swoją ofertę. Jednak takie działanie przedsiębiorcy tylko po spełnieniu pewnych warunków będzie zgodne z przepisami prawa.
Przede wszystkim przedsiębiorcy powinni wziąć pod uwagę art. 172 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2001 r. Prawo telekomunikacyjne (dalej: „Prawo telekomunikacyjne”) . Brzmi on tak:
Zakazane jest używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego, chyba że abonent lub użytkownik końcowy uprzednio wyraził na to zgodę.
Przepis ten na pierwszy rzut oka wydaje się skomplikowany i nie wiadomo co się kryje pod pojęciem telekomunikacyjnych urządzeń końcowych czy automatycznych systemów wywołujących. Tym bardziej, że większość z pojęć użytych w tym przepisie nie zostało zdefiniowanych w ustawie.
Najprościej rzecz ujmując telekomunikacyjne urządzenia końcowe, to wszystkie urządzenia służące do odbioru informacji. Zatem będzie to zarówno telefon komórkowy, tablet czy komputer.
Pojęcie automatycznych systemów wywołujących również nie zostało zdefiniowane w Prawie telekomunikacyjnym. Przyjmuje się, że automatycznymi systemami wywołującymi są te systemy, które w sposób automatyczny inicjują lub realizują połączenie telefoniczne za pomocą odpowiednio zaprogramowanych urządzeń, które zostały przyłączone do sieci telekomunikacyjnej (por. S. Piątek, Prawo telekomunikacyjne. Komentarz, Warszawa 2005, s. 939).
W cytowanym powyżej art. 172 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego użyto łącznika „i” co mogłoby sugerować, że zakazane jest używanie w jednym momencie automatycznych systemów wywołujących oraz urządzeń końcowych (np. zainicjowanie w sposób automatyczny rozmowy telefonicznej). Jednak takie rozumienie art. 172 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego jest sprzeczne z jego ugruntowaną wykładnią i już naruszeniem wspomnianego przepisu będzie użycie tylko jednego z tych urządzeń dla celów marketingu bezpośredniego.
A więc, żeby nawiązać połączenie telefoniczne, należy mieć uprzednią zgodę abonenta (czyli tego, kto zawarł umowę usług telekomunikacyjnych) lub użytkownika końcowego (czyli faktycznego użytkownika telefonu). Zgoda nie może być domniemana, a więc przedsiębiorca nie może uzasadniać, że skoro potencjalny klient nie zakończył połączenia, to wyraził zgodę na przedstawienie mu oferty przedsiębiorcy.
Ponadto zgoda powinna być wyrażona uprzednio. To również budzi pewne wątpliwości: czy zgodna musi być wyrażona przed nawiązaniem połączenia czy może być udzielona w trakcie połączenia, ale przed przedstawieniem oferty marketingowej. Wykształciła się praktyka rynkowa, zgodnie z którą część przedsiębiorców uzyskuje zgodę na rozmowę telefoniczną w celu przedstawienia oferty przedsiębiorcy w odrębnej rozmowie telefonicznej i później – po uzyskaniu zgody – nawiązuje nowe połączenie, w którym przedstawia swoją ofertę marketingową. Inni natomiast nie wykonują odrębnego połączenia w celu uzyskania zgody, tylko proszą o wyrażenie zgody na przedstawienie oferty na samym początku rozmowy telefonicznej. Po jej uzyskaniu kontynuują rozmowę już w celach marketingowych.
Czy takie działania przedsiębiorców są zgodne z art. 172 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego, zależy od przyjętego rozumienia pojęcia „do celów marketingu bezpośredniego”. Pojęcie to można rozumieć w sposób szeroki – zgodnie, z którym już samo nawiązanie połączenia, żeby uzyskać zgodę potencjalnego klienta, jest połączeniem wykonanym w celu marketingu bezpośredniego. Przedstawienie oferty co prawda jeszcze nie nastąpiło, ale przedsiębiorca nawiązał połączenie, ponieważ ma zamiar przedstawić klientowi swoją ofertę marketingową, jeżeli nie w tej, to w następnej rozmowie.
Przy wąskim rozumieniu celu marketingu bezpośredniego, cel ten jest osiągnięty dopiero w momencie, gdy przedsiębiorca zaczyna przedstawiać swoją ofertę.
Urząd Komunikacji Elektronicznej jeszcze nie rozstrzygnął jednoznacznie, czy jest zgodne z art. 172 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego uzyskanie zgody potencjalnego klienta na przedstawienie oferty może odbyć się w jeden ze wskazanych wyżej sposobów.
Dodatkowo art. 172 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego nie różnicuje kategorii odbiorców użytkowników końcowych i abonentów. Oznacza to, że przepis ten obejmuje zarówno przedsiębiorców jak i konsumentów, co zdecydowanie utrudnia sprzedaż produktów innym przedsiębiorcom.
Na koniec należy dodać, że zgoda, o której mowa w omawianym artykule może być w każdym momencie odwołana. Nawet jeżeli przedsiębiorca postępuje zgodnie z art. 172 ust. Prawa Telekomunikacyjnego, to musi liczyć się z tym, że osoba, z którą rozmawia, w trakcie rozmowy może cofnąć uprzednio wyrażoną zgodę. W taki przypadku przedsiębiorcy nie pozostaje nic innego jak tylko zakończyć rozmowę telefoniczną.
Celem art. 172 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego było ograniczenie sytuacji, w których przedsiębiorcy masowo dzwonią do klientów z ofertą sprzedaży produktów, co było założeniem ze wszech miar słusznym. Jednak z drugiej strony przepis ten w znaczący sposób ograniczył możliwość oferowania produktów drogą telefoniczną, w szczególności jeżeli oferta kierowana jest przez przedsiębiorcę do innego przedsiębiorcy.
