W poprzednim artykule omówiłem wymogi, jakie spełnić musi uchwała dotycząca gminnych lub powiatowych dotacji na ochronę środowiska. Umowa, na podstawie której następuje udzielenie dotacji, wydaje się nie mniej interesująca.
Podstawy prawne
Zgodnie z art. 403 ust. 6 ustawy – Prawo ochrony środowiska, udzielenie dotacji celowej następuje na podstawie umowy zawartej przez gminę lub powiat z wnioskodawcą. W przypadku gdy dotacja stanowi pomoc publiczną lub pomoc de minimis jej udzielenie następuje z uwzględnieniem warunków dopuszczalności tej pomocy określonych w przepisach prawa Unii Europejskiej.
Kolejnym przepisem o kluczowym znaczeniu jest art. 250 ustawy o finansach publicznych. Przepis ten stanowi, że zarząd jednostki samorządu terytorialnego, udzielając dotacji celowej, w tym jednostce sektora finansów publicznych, w przypadku gdy odrębne przepisy lub umowa międzynarodowa nie określają trybu i zasad udzielania lub rozliczania tej dotacji, zawiera umowę, która określa w szczególności:
1) wysokość dotacji, cel lub opis zakresu rzeczowego zadania, na którego realizację są przekazywane środki dotacji;
2) termin wykorzystania dotacji, nie dłuższy niż do dnia 31 grudnia danego roku budżetowego;
3) termin i sposób rozliczenia udzielonej dotacji oraz termin zwrotu niewykorzystanej części dotacji celowej, z tym że termin ten nie może być dłuższy niż terminy zwrotu określone w niniejszym dziale.
Przytoczony przepis ma kluczowe znaczenie dla ustalenia, jakie elementy zawierać powinna umowa o udzielenie dotacji przez gminę lub powiat.
Wyjaśnienia wymaga, że zgodnie z art. 2 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, ilekroć w ustawie jest mowa o zarządzie jednostki samorządu terytorialnego – rozumie się przez to również wójta, burmistrza lub prezydenta miasta.
W przeszłości zdarzało się, że wzorzec umowy o udzielenie dotacji stanowił załącznik do uchwały dotacyjnej. Takie uchwały były jednak eliminowane w toku kontroli prowadzonej przez organy nadzoru. Zawieranie umów jest bowiem kompetencją zarządu jednostki samorządu terytorialnego, nie zaś jej organu stanowiącego. Brak jest upoważnienia dla organu stanowiącego (np. dla rady gminy), żeby narzucać organowi wykonawczemu treść umowy o udzielenie dotacji.
Udzielenie, przekazanie, wykorzystanie i rozliczenie dotacji, czyli… terminologia
W orzecznictwie Głównej Komisji Orzekającej, ale także w orzecznictwie sądowym i nauce prawa ukształtował się pogląd, zgodnie z którym należy rozróżnić udzielenie dotacji od jej przekazania.
Udzielenie dotacji jest to określenie jej wysokości i przeznaczenia oraz podmiotu, jaki ma ją otrzymać. W przytoczonym powyżej przepisie z art. 403 ust. 6 ustawy – Prawo ochrony środowiska rozstrzygnięto, że udzielenie dotacji następuje poprzez zawarcie umowy.
Przekazaniem dotacji jest natomiast faktyczne dokonanie wydatku – przekazanie pieniędzy faktycznemu beneficjentowi dotacji. W praktyce dotacje są przekazywane poprzez dokonanie przelewu na wskazany przez wnioskodawcę rachunek bankowy.
Przekazanie dotacji, w przypadku programów dotacyjnych, w których najpierw beneficjent ponosi wydatki, następnie zaś podmiot dotujący zwraca całość lub część poniesionych wydatków (koniecznie po zawarciu umowy), poprzedzone jest jej rozliczeniem.
Teoretycznie możliwa jest również sytuacja, w której po udzieleniu dotacji następuje przekazanie dotacji, następnie zaś jej rozliczenie. Takie rozwiązanie byłoby pożądane w szczególności przez tych beneficjentów, którzy nie mogą zaangażować własnych środków w realizację dotowanej inwestycji i muszą zaciągać pożyczki. Rozwiązanie to wiąże się jednak ze znacznym ryzykiem w przypadkach, gdy beneficjentami są podmioty niefachowe – np. mieszkańcy gmin lub powiatów.
Rozliczenie dotacji ma aspekt finansowy oraz merytoryczny. Rozliczenie merytoryczne to wykazanie zrealizowania celu dotacji. Z tego powodu w umowach zawarty jest wymóg przedstawienia dokumentacji fotograficznej zrealizowanej inwestycji. Rozliczeniem finansowym jest zaś wykazanie poniesienia określonych wydatków, udokumentowanych fakturami. W umowach przewidziany jest zazwyczaj wymóg przedstawienia faktur dokumentujących poniesione koszty
Rozliczenie dotacji to także dokument będący swoistym sprawozdaniem z wykonania inwestycji objętej dotacją. Wzór tak ujmowanego rozliczenia może stanowić załącznik do umowy o udzielenie dotacji.
Dlaczego dzień zawarcia umowy o udzielenie dotacji ma tak duże znaczenie.
Dotacją można sfinansować tylko te inwestycje, które nie zostały zrealizowane na dzień zawarcia umowy
W orzecznictwie w zasadzie panuje konsensus co do tego, że dotacji nie można utożsamiać z refundacją.
Dotacja zgodnie z definicją zawartą w ustawie o finansach publicznych ma służyć finansowaniu lub dofinansowaniu realizacji zadań publicznych, a więc zadań, które istnieją w dacie przyznania prawa do ich finansowania lub dofinansowania. Dopiero po przyznaniu prawa do dotacji (czyli po zawarciu umowy dotacyjnej) można mówić o realizacji zadania publicznego.
Jeżeli inwestycja została wykonana przed zawarciem umowy (udzieleniem dotacji), to w zasadzie brak jest zadania publicznego do dofinansowania.
Innymi słowy, poniesienie wydatków na inwestycję przed zawarciem umowy o udzielenie dotacji może uniemożliwić sfinansowanie tej inwestycji dotacją.
W orzecznictwie pojawiają się poglądy, zgodnie z którymi częściowe wykonanie przedsięwzięcia nie niweczy możliwości uzyskania dotacji. W związku z tym, w umowach o udzielenie dotacji niejednokrotnie rozstrzyga się – w celu uniknięcia wątpliwości – że zakazane jest ponoszenie jakichkolwiek nakładów na realizację przedsięwzięcia przed zawarciem umowy.
Tutaj pojawia się problem zaliczek, których wpłacenia wykonawcy instalacji OZE lub przedsiębiorcy instalujący ekologiczne źródła ciepła niejednokrotnie oczekują od wnioskodawców oczekujących na zawarcie umowy o udzielenie dotacji.
Dotacja musi być wykorzystana i rozliczona w tym samym roku budżetowym, w którym została udzielona
Udzielenie i przekazanie dotacji, od strony technicznej, jest po prostu wykonywaniem budżetu jednostki samorządu terytorialnego. Obowiązuje więc co do zasady reguła roczności budżetu.
Ma to bardzo doniosłe konsekwencje dla beneficjentów, ale także dla jednostek udzielających dotacje. Jeżeli umowa dotacyjna zawierana jest pod koniec roku, wówczas okienko czasowe, w którym trzeba wykonać i rozliczyć inwestycję, jest bardzo krótkie.
Złożenie dokumentów rozliczeniowych do końca roku nie gwarantuje, że dotacja będzie mogła zostać przekazana (wypłacona). Dokumenty te podlegają bowiem kontroli merytorycznej i finansowej. Trzeba mieć też na względzie, że koniec roku to w administracji publicznej – tak samo jak w biznesie – okres urlopów świąteczno-noworocznych.
Z tego względu w umowach wskazuje się na daty graniczne, w których należy złożyć dokumenty rozliczeniowe.
W umowie o udzielenie dotacji warto wyraźnie uregulować, czy dla wykonania obowiązku złożenia rozliczenia w terminie decydująca jest data nadania rozliczenia na poczcie, czy wpływ rozliczenia do instytucji. Zarówno jedno, jak i drugie rozwiązanie ma wady i zalety. Ważne jest jednak, żeby w umowie tą kwestię jednoznacznie rozstrzygnąć.
Do procesu rozliczenia dotacji nie znajdzie bowiem zastosowania przepis z art. 57 § 5 pkt 2 kodeksu postępowania administracyjnego, zgodnie z którym termin uważa się za zachowany, jeżeli przed jego upływem pismo zostało nadane w polskiej placówce pocztowej operatora wyznaczonego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. – Prawo pocztowe albo placówce pocztowej operatora świadczącego pocztowe usługi powszechne w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej, Konfederacji Szwajcarskiej albo państwie członkowskim Europejskiego.
Prawo do kontroli musi wynikać z umowy
Zasady kontroli przedsięwzięcia, na które została udzielona dotacja, muszą zostać uregulowane w umowie. Gdyby takie postanowienia znalazły się w uchwale organu stanowiącego gminy lub powiatu, wówczas uchwała taka zostałaby wyeliminowana przez organy nadzoru, tj. wojewodę lub regionalną izbę obrachunkową. Organy te uprawnione są do stosowania środków korygujących – orzekania o nieważności sprzecznych z prawem uchwał.
Pomoc de minimis – również dla tych, którzy nie czują się przedsiębiorcami
Jeżeli beneficjent dotacji oferuje towary lub usługi na rynku, wówczas jest przedsiębiorcą w rozumieniu prawa Unii Europejskiej o pomocy publicznej. Nawet wówczas, gdy w świetle polskich przepisów nie ma statusu przedsiębiorcy. Unijne przepisy o pomocy publicznej znajdują zastosowanie w odniesieniu do przedsiębiorców, przy czym pojęcie przedsiębiorcy należy rozumieć szerzej, niż ujęto je w prawie polskim. Obejmuje ono bowiem wszystkie kategorie podmiotów prowadzących działalność gospodarczą, niezależnie od ich formy prawnej i źródeł finansowania oraz bez względu na to, czy przepisy krajowe przyznają danemu podmiotowi status przedsiębiorcy.
Działalność gospodarcza w prawie Unii Europejskiej dotyczącym pomocy publicznej również jest ujmowana szerzej, niż w ustawie – Prawo przedsiębiorców. Przez działalność gospodarczą należy rozumieć, zgodnie z orzecznictwem TSUE, oferowanie towarów i usług na rynku. Inaczej niż w przypadku wspomnianej powyżej polskiej ustawy – Prawo przedsiębiorców, działalność gospodarcza w świetle orzecznictwa TSUE nie musi mieć charakteru zarobkowego.
Nie ma znaczenia, jak dana działalność jest kwalifikowana w prawie krajowym. Istotne jest natomiast to, czy działalność gospodarcza jest faktycznie przez podmiot prowadzona.
W tym ujęciu, beneficjentem pomocy de minimis może być parafia, zakon, wspólnota mieszkaniowa, a nawet osoba fizyczna nie prowadząca działalności gospodarczej (nie wpisana do CEiDG), ale wynajmująca lokale.
Zastosowanie stosownych klauzul w umowie o udzielenie dotacji nie zależy więc od posiadania przez beneficjenta statusu przedsiębiorcy w rozumieniu ustawy – Prawo przedsiębiorców. Znaczenie ma okoliczność, czy beneficjent dotacji oferuje towary lub usługi na rynku.
Kiedy dotacja nie pokrywa kosztu podatku VAT
Jeżeli beneficjent dotacji nie jest uprawniony do odliczenia podatku naliczonego, wówczas dotacja pokrywa koszt podatku VAT zawartego w cenie urządzeń lub usług finansowanych lub dofinansowanych dotacją. Jeżeli jednak beneficjent dotacji może odliczyć podatek naliczony, wówczas dotacja pokrywa koszt netto urządzeń lub usług.
W związku z tym, umowa o udzielenie dotacji musi uwzględniać status beneficjenta w zakresie podatku VAT. Trzeba mieć także na względzie, że podatnikami VAT mogą być nie tylko przedsiębiorcy, ale też np. osoby czerpiące dochody z wynajmowania prywatnego majątku.
Zdradliwe komparycje
Zawarcie prawidłowej umowy z osobą fizyczną, również prowadzącą działalność gospodarczą, wspólnikami spółki osobowej lub podmiotem wpisanym do KRS, zwykle nie nastręcza trudności.
Skala trudności rośnie skokowo, gdy trzeba zawrzeć umowę w związku z przedsięwzięciami realizowanymi przez stowarzyszenia prowadzące ogrody działkowe albo przez parafie.
Zawieranie umów ze zgromadzeniami zakonnymi albo innymi podmiotami regulowanymi przez prawo wyznaniowe, które nie są wpisane do KRS i których statut niejednokrotnie nie został nawet przetłumaczony na język polski, wymaga już szczególnej uważności.
Zwykle bowiem na podstawie informacji z KRS ustala się, kto jest uprawniony do reprezentacji podmiotu, w konsekwencji do podpisania umowy.
Podpisanie umowy przez osoby nie upoważnione do reprezentowania beneficjenta, może zostać zakwalifikowane jako naruszenie dyscypliny finansów publicznych przez osoby zaangażowane w proces udzielania dotacji.
Główna Komisja Orzekająca w orzeczeniu z dnia 13 listopada 2014 r. znak: BDF1/4900/87/88/14 zważyła, że: (…) podziela pogląd RKO, że stan bezskuteczności zawieszonej, zaistniały w odniesieniu do umowy z Klubem, stanowi okoliczność nieistotną dla niniejszej sprawy nawet gdyby został usunięty ze skutkiem sięgającym wstecz, aż do daty podpisania umowy, oznaczał bowiem, że dotacja została przekazana na podstawie niewiążącej dla beneficjenta umowy. Wadliwa czynność prawna stała się podstawą nieuprawnionej wypłaty środków publicznych. Ewentualna konwalidacja czynności prawnej, czyli jej potwierdzenie, nie wywarłaby jednak skutku w odniesieniu do dokonanego już czynu zabronionego typizowanego w art. 8 pkt 1 ustawy.
Naruszenie dyscypliny finansów publicznych zostało stwierdzone w związku z tym, że umowa o udzielenie dotacji została podpisana przez samodzielnie działającego prezesa klubu, podczas gdy statut klubu wymagał opatrzenia umowy podpisami dwóch osób pełniących wskazane w statucie funkcje.
