Zakres zmian dotyczących rękojmi koncesjonariusza
Na podstawie najnowszej zmiany prawa energetycznego (“PE”), która wchodzi w życie dziś – 7 września 2023 r. – Prezes Urzędu Regulacji Energetyki (“PURE”) uzyska uprawnienia do oceny, czy podmiot ubiegający się lub posiadający koncesję spełnia nowe kryterium – rękojmię prawidłowego wykonywania działalności objętej koncesją (“Rękojmia”).
Spełnienie nowego kryterium jest obowiązkiem rozciągającym się na cały okres koncesji, a za tym obowiązek podąża uprawnienie PURE. Przyjęta konstrukcja legislacyjna jest ciekawa z następujących względów:
- Rękojmia nie jest kryterium ujętych w tzw. podstawowych przesłankach udzielenia koncesji, ujętych w art. 33 ust. 1 PE,
- przepisy PE nie definiują pojęcia Rękojmi ani nie podają wytycznych, jakimi należy kierować się przy ustalaniu jej zakresu czy cech,
- PURE przysługuje uprawnienie do badania, czy podmiot daje Rękojmię, ale tylko w przypadku wniosku o udzielenie lub zmianę koncesji (art. 35a PE),
- cofnięcie lub zmiana zakresu koncesji jest możliwa po stwierdzeniu przez PURE, że podmiot nie daje Rękojmi (art. 41 ust. 4 pkt 7 PE),
- przesłanka Rękojmi obowiązywała w nieobowiązującej już ustawie o swobodzie działalności gospodarczej (art. 50 pkt 2), ale nie zawiera jej zastępująca ją ustawa – prawo przedsiębiorców.
Wątpliwości dotyczące źródeł uprawnień PURE
Całokształt zmian wskazuje na to, że uprawnienie PURE mają charakter uznania administracyjnego, a więc oddania w gestię organu administracji możliwości wydania decyzji według własnej oceny, w oparciu o przepisy prawa i całokształt okoliczności sprawy. W każdym przypadku bowiem PURE może, ale nie musi podjąć decyzję w przedmiocie koncesji badając przesłankę Rękojmi. Tym samym, Rękojmia staje się swego rodzaju warunkiem uzyskania i utrzymania koncesji, choć nie jest to expresiss verbis wskazane w przepisach PE. W kontekście realizacji uprawnień przez PURE warto zwrócić uwagę, że na etapie udzielania lub zmiany koncesji na skutek wniosku strony PURE ma prawo “dokonać sprawdzenia faktów podanych we wniosku o udzielenie koncesji lub jej zmianę w celu stwierdzenia, czy przedsiębiorca spełnia warunki wykonywania działalności gospodarczej objętej koncesją oraz czy daje rękojmię prawidłowego wykonywania działalności objętej koncesją.” (art. 35a PE). Rękojmia została w tym zdaniu wyodrębniona poza zakres warunków wykonywania działalności i stanowi samodzielną przesłankę wpływającą na rozstrzygnięcie PURE. O tym, że dawanie Rękojmi jest czymś innym niż warunki udzielenia koncesji rozstrzygnął już Sąd Najwyższy w wyroku z 9 lutego 2017 r. (III SK 71/15), choć obecne uregulowanie Rękojmi w PE może prowadzić do odmiennych wniosków.
Ujęcie Rękojmi jako osobnego kryterium udzielenia, zmiany lub utrzymania koncesji może powodować pewne rozbieżności interpretacyjne, które uniemożliwią realizację uprawnień, o których mowa w art. 41 ust. 4 pkt 7 PE, pozwalających na zmianę lub cofnięcie koncesji. Zgodnie z art. 50 PE, PURE może przeprowadzić kontrolę zgodności wykonywanej działalności gospodarczej przedsiębiorstw energetycznych z udzieloną koncesją – w tym zakresie stosuje się przepisy ustawy prawo przedsiębiorców. W mojej ocenie nie jest jednoznaczne, aby badanie Rękojmi było możliwe w trybie kontroli z art. 50 PE. W świetle art. 35a PE takie badanie nie jest możliwe również po udzieleniu koncesji, gdy strona nie występuje z żadnym wnioskiem, lecz po prostu prowadzi działalność regulowaną. Aby taka kontrola była możliwa wymogi dotyczące Rękojmi musiałyby znaleźć się w treści koncesji, a o to byłoby trudno wobec braku jakichkolwiek wytycznych do ustalenia czym Rękojmia w istocie jest.
Źródłem wątpliwości interpretacyjnych opisanych powyżej jest sposób sformułowania art. 41 ust. 4 pkt 7), pozwalający na cofnięcie lub zmianę koncesji przez PURE “w przypadku stwierdzenia, że koncesjonariusz nie daje Rękojmi”. Do cofnięcia lub zmiany koncesji konieczne jest więc stwierdzenie danej okoliczności – braku dawania Rękojmi przez koncesjonariusza. Stwierdzenie musi być jednoznaczne i wydaje się, że powinno nastąpić w toku postępowania, w którym strona powinna mieć możliwość czynnego uczestniczenia oraz wypowiedzenia się co do faktów i dowodów. Takim postępowaniem mogłaby być kontrola przeprowadzona w oparciu o art. 50 PE i ustawę prawo przedsiębiorców, ale aby było to możliwe, kryteria Rękojmi musiałyby trafić do treści konkretnej koncesji, co – jak już wspomniałem wyżej – jest co najmniej problematyczne.
Dotychczasowa praktyka PURE w zakresie oceny Rękojmi
Aż do wydania wyroku Sądu Najwyższego z 9 lutego 2017 r., III SK 71/15, w orzecznictwie pojawiało się stanowisko, zgodnie z którym dopuszczalna jest odmowa udzielenia koncesji z uwagę na przesłankę Rękojmi, ujętej w ówczesnym stanie prawnym w art. 50 pkt 2) ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Na tym tle powstała istotna rozbieżność orzecznicza, choć posiłkując się dorobkiem sądów administracyjnych przeważało stanowisko, że odmowa koncesji może nastąpić jedynie w przypadku niespełnienia warunku wprost przewidzianego w ustawie szczególnej. W kontekście sposobu rozumienia Rękojmi, PURE w przeważającej mierze utożsamiał tę przesłankę z warunkiem ustawowym w postaci dysponowania środkami finansowymi w odpowiedniej wysokości (art. 33 ust. 1 pkt 2 PE) – wyrok SOKiK z 7 lipca 2021 r., XVII AmE 281/20; wyrok SOKiK z 21 października 2020 r., XVII AmE 39/19; wyrok SA w Warszawie z 15 kwietnia 2016 r., sygn. akt VI ACa 208/15 oraz szereg innych wyroków.
W obecnym stanie prawnym, mimo, że przesłanka Rękojmi została ujęta w przepisach PE, nie została bezpośrednio włączona do katalogu warunków udzielenia koncesji, których spełnienie obliguje PURE do udzielenia koncesji. Biorąc hipotetyczne kryteria, jakimi PURE mógłby się kierować oceniając fakt dawania Rękojmi, można wskazać na:
- prawomocne decyzje administracyjne stwierdzające naruszenia przepisów ustaw dotyczących obrotu gospodarczego, takich ochrona konkurencji i konsumentów, nadmierne opóźnienia w transakcjach handlowych, przeciwdziałanie praniu brudnych pieniędzy czy czyny nieuczciwej konkurencji,
- prawomocnie stwierdzone naruszenia przepisów prawa energetycznego i ustaw powiązanych z działalnością regulowaną (np. ustawa o odnawialnych źródłach energii),
- ustalenie ponad wszelką wątpliwość, że fakty podane przez wnioskodawcę we wniosku nie są prawdziwe lub oddają jedynie część całokształtu okoliczności faktycznych, choć tego rodzaju argument musiałby znaleźć bardzo silne oparcie w materiale dowodowym.
Podsumowując, nowelizacja przepisów PE w kontekście Rękojmi może napotkać istotne problemy praktyczne. Przed PURE stoi moim zdaniem trudny orzech do zgryzienia w zakresie stosowania nowej regulacji. Pamiętajmy przy tym, że uznanie administracyjne to mimo wszystko istotne uprawnienie sprawowania władzy publicznej. W kontekście PURE tak opisał ją Sąd Najwyższy w wyroku z 27 listopada 2019 r. I NSK 95/18: “Organ regulacyjny, z uwagi na posiadaną wyspecjalizowaną kadrę, unikalną pamięć instytucjonalną oraz bezpośrednią styczność z realiami rynkowymi, jest co do zasady lepiej przygotowany niż sędzia do oceny stopnia szkodliwości społecznej czynu przedsiębiorcy z punktu widzenia standardów obowiązujących na rynku regulowanym. Interpretacja przepisów prawnych należy do istoty władzy wykonawczej, która jak wskazuje sama jej nazwa, odpowiada za egzekwowanie prawa. Jeżeli określony sposób interpretacji przepisu ma racjonalne uzasadnienie i jest ugruntowany w praktyce organu, sąd nie powinien zastępować go własną interpretacją. Interwencja sądu w treść decyzji organu regulacyjnego powinna następować dopiero wtedy, gdy nosi ona znamiona dowolności: opiera się na arbitralnych przesłankach, zawiera zdawkowe i ogólnikowe uzasadnienie, odwołuje się do nieudowodnionych informacji.”
