Chcąc prowadzić działalność polegającą na obrocie paliwami ciekłymi, przedsiębiorca powinien posiadać odpowiednią koncesję – w tym przypadku będzie to koncesja OPC (koncesja na obrót paliwami ciekłymi), którą wydaje Prezes Urzędu Regulacji Energetyki (Prezes URE).
Aby otrzymać koncesję (nie tylko koncesje na obrót paliwami ciekłymi), należy m.in. posiadać odpowiednie środki finansowe lub posiadać udokumentowaną możliwość pozyskania takich środków. Jeżeli przedsiębiorca nie będzie posiadać odpowiednich funduszy do prowadzenia swojej działalności koncesjonowanej, nie otrzyma on pozytywnej decyzji o udzieleniu koncesji OPC. Jednak w przypadku, kiedy posiadane przez wnioskodawcę środki na prowadzenie działalności nie są wystarczające i nie gwarantują zabezpieczenia roszczeń osób trzecich, to w szczególności koncesja OPC może zostać wydana o ile zostanie przedłożone do regulatora przez wnioskodawcę odpowiednie zabezpieczenie majątkowe (Koncesje w Prawie energetycznym – zakres dominium państwowego, Dr Zdzisław Muras).
Zgodnie z pakietem informacyjnym dla koncesji polegającej na obrocie paliwami ciekłymi opublikowanym przez Prezesa URE listopad, 2023 r. (koncesja OPC), jednym z warunków uzyskania koncesji OPC jest ustanowienie odpowiedniego zabezpieczenia, które również zostało określone w art. 38 ust. 2 ustawy Prawo energetyczne z dnia 10 kwietnia 1997 r. (Dz.U.2024.266 t.j. z dnia 2024.02.28) , a więc:
- Zabezpieczenie majątkowe ustanawia się w wysokości nie niższej niż 1/12 najwyższych, planowanych na kolejne 3 lata kalendarzowe, rocznych przychodów z działalności gospodarczej koncesjonowanej.
Zabezpieczenie powinno być ustanowione na okres nie krócej niż 12 miesięcy wykonywania działalności objętej wnioskiem o udzielenie koncesji, pod warunkiem, że będzie odnawiane (art. 38 ust. 4 ustawy prawo energetyczne) oraz powinno zostać złożone w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej (art. 38 ust. 6 ustawy prawo energetyczne).
Gwarancja polega na pisemnym zobowiązaniu gwaranta do bezwarunkowego i nieodwołalnego zapłacenia roszczeń, na każde wezwanie osób trzecich, przy czym gwarant i przedsiębiorca, który wykonuje działalność na podstawie koncesji na obrót paliwami ciekłymi, ponoszą odpowiedzialność solidarną (art. 38 ust. 7 ustawy prawo energetyczne).
Co więcej, obowiązek przedstawienia zabezpieczenia majątkowego może być nałożony przez Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki jeszcze przed wydaniem odpowiedniej koncesji. Samo zabezpieczenie zostało określone jako obowiązek nałożony ze strony regulatora, w postaci katalogu zamkniętego jako:
- gwarancja ubezpieczeniowa,
- gwarancja bankowa,
Choć wyżej wymienione formy zostały wprost określone, to ostateczna decyzja należy do regulatora. Zabezpieczenie może również zostać zaproponowane w innej formie przez wnioskodawcę, a regulator może przychylić się do prośby. Co ważne, zabezpieczenie powinno być przedstawione w formie pisemnej (M. Czarnecka, T. Ogórek, Prawo energetyczne. Efektywność Energetyczna, Tom I, Wydanie 2, Komentarz do art. 38).
Warto wskazać, że zdaniem Prezesa URE „promesa pożyczki od osoby fizycznej nie jest wystarczającym dokumentem potwierdzającym możliwość pozyskania środków pozwalających na ewentualne zaspokojenie roszczeń osób trzecich mogących powstać wskutek niewłaściwego prowadzenia działalności objętej koncesją lub szkód w środowisku” (wyr. SA w Warszawie z dnia 19 listopada 2009 r., VI ACa 527/09).
Wróćmy jednak do przepisu art. 38 ust. 1 ustawy prawo energetyczne i fragmentu „Udzielenie koncesji może być uzależnione od złożenia przez wnioskodawcę zabezpieczenia majątkowego”. Oznacza to, że zabezpieczenie majątkowe może być przedstawione, ale nie musi. Sam regulator również raczej nie upomni przedsiębiorcy o konieczności złożenia np. gwarancji bankowej – „Przepis ten nie nakłada na organ obowiązku żądania zabezpieczenia, ale pozostawia mu w tym względzie stosunkowo dużą swobodę. Zabezpieczenie majątkowe (…) może stanowić warunkową przesłankę do udzielenie koncesji” (Wyrok Sądu Okręgowego – SOKiK, z dnia 21 marca 2018 r. XVII AmE 113/15). Jak zatem powinien wnioskodawca odczytywać owe przepisy? Raczej jako dobry zwyczaj, albo jako zabezpieczenie swoich interesów.
Natomiast jak powinno wglądać takie zabezpieczenie? Na jaką powinno opiewać kwotę? Tutaj również, oprócz wspominanych w przepisach regulacji 1/12 najwyższych planowaniach przychodów (art. 38 ust. 1 ustawy prawo energetyczne) i gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej (art. 38 ust. 6 ustawy prawo energetyczne) to większych wskazówek nie ma. Mało tego, wybór zabezpieczenia majątkowego, a raczej sprawdzenie czy dobrze zostało „wybrane”, podlega tylko i wyłącznie do swobodnej oceny organu. Jest to jego uznanie administracyjne, ponieważ zgodnie z przepisami prawa, regulator jest uprawniony do „wyboru rozstrzygnięcia, a zatem zachodzi wówczas, gdy norma prawna nie przewiduje obowiązku określonego zachowania się organu, lecz możliwość wyboru załatwienia sprawy.” (Wyrok Sądu Okręgowego – SOKiK, z dnia 28 marca 2023 r. XVII AmE 156/21).
Co to w zasadzie oznacza dla wnioskodawców? Niestety to, że sądy pozostawiają Prezesowi URE w pewnym rodzaju swobodę, ponieważ „Sądy nie dysponują ani całościową wiedzą o sytuacji rynkowej, ani aparatem administracyjnym umożliwiającym jej zgromadzenie i przeanalizowanie (…). Sądy nie powinny też kształtować polityki państwa, w tym polityki energetycznej (…). W sferach, w których Prezes Urzędu dysponuje swobodą uznania i korzysta z niej w sposób zgodny z polityką energetyczną Państwa, Sąd zastępując jego aktywność, wychodziłby poza ramy, w których może się poruszać zgodnie z zasadą trójpodziału władzy.” (Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie, z dnia 15 listopada 2017 r., VII ACa 902/71).
Co ciekawe, Prezes URE nie określa wprost kwoty jaką dany podmiot powinien dysponować, co więcej daje to do oceny wnioskodawcy poprzez oszacowanie planowanych działań i obrotów (Wyrok Sądu Okręgowego – SOKiK, z dnia 30 sierpnia 2018 r. XVII AmE 86/16).
Kiedy wystąpi obowiązek złożenia zabezpieczenia?
Skoro Prezes URE się nie upomni, to zostaje to w gestii wnioskodawcy, aby przedstawić zabezpieczenie. Należy pamiętać, że w przypadku wystąpienia wątpliwości lub kiedy przedsiębiorca sam zauważy, że nie posiada wystraczających środków czy możliwości ich pozyskania to jest to wystarczająca przesłanka, aby złożyć zabezpieczenie majątkowe – a więc środki które gwarantują prawidłowe wykonywanie działalności koncesjonowanej (Wyrok Sądu Okręgowego – SOKiK, z dnia 28 marca 2022 r. XVII AmE 156/21).
Środki, które zagwarantują prawidłowe wykonywanie działalności koncesjonowanej, to nie tylko zabezpieczenie wierzytelności w związku z nabywaniem towarów do odsprzedaży, ale też i środki które pozwolą spłacić roszczenia takie jak:
- ewentualne szkody związane z ryzykiem prowadzenia działalności koncesjonowanej,
- roszczenia z tytułu ZUS-u;
- i innych obciążeń jak opłaty koncesyjne.
– (Wyrok Sądu Okręgowego – SOKiK, z dnia 30 sierpnia 2018 r. XVII AmE 86/16).
Jakie to mogą być w takim razie środki finansowe?
Przede wszystkim kapitał własny lub obcy, przy czym należy pamiętać, aby kapitał nie był ujemny, ponieważ Prezes URE oceni to jako negatywną sytuację przedsiębiorstwa, czyli upadłość bilansowa. Jako przedsiębiorstwo, które nie jest w stanie pokryć zobowiązań długo i krótkoterminowych. Wynik? Negatywna decyzja Prezesa URE odmawiająca udzielania koncesji.
Kolejne, to – zewnętrzne źródło finansowania oraz inne środki, które pozwolą przedstawić prawidłowe wykonywanie przez podmiot działalności koncesjonowanej. Tak więc przedsiębiorco, pamiętaj tylko, że Prezes URE nie powie Ci, ile środków powinieneś mieć, jaka kwota zapewnia prawidłowe prowadzenie działalności lub w jakiej wysokości powinna być złożona gwarancja, skoro „W przepisie art. 33 ust. 1 pkt 2 p.e. nie oznaczono poziomu środków jaki koncesjonariusz miałby osiągnąć lub był w stanie uzyskać, nie można zatem oczekiwać wyznaczenia takiego poziomu przez organ.” (Wyrok Sądu Okręgowego – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 8 czerwca 2022 r., XVII AmE 100/21).
Lepiej więcej niż mniej:
Tak należy określić wartość zabezpieczenia na wniosku koncesyjnym. Skoro zabezpieczenie jest obliczane na podstawie 1/12 największych planowanych przychodów to najważniejsze, aby wnioskodawcy nie przyszło do głowy zaniżać przychodów, ponieważ świat energetyczny zna przypadki, kiedy zaniżony przychód i tym samym niższe zabezpieczenie, kończyło się na negatywnej decyzji Prezesa URE, a tutaj już nawet odwołanie nie pomoże (M. Czarnecka, T. Ogórek, Prawo energetyczne. Efektywność Energetyczna, Tom I, Wydanie 2, Komentarz do art. 38).
Dlaczego odwołanie nie pomoże? Ponieważ, jak już zostało wspomniane wyżej, jeżeli sądy dają regulatorowi swobodę i skoro uznają go za podmiot najlepiej znający sytuację rynkową, to nie będą wchodzić jemu w kompetencje.
Warto również zwrócić uwagę, że w decyzjach koncesyjnych, w sekcji “Sprawozdawczości i udzielanie informacji”, pojawia się obowiązek poinformowania Prezesa URE o znaczącym przekroczeniu (powyżej 50%) progu przychodu wskazanego w Biznes Planie dołączonym do wniosku o wydanie koncesji. Informację o takim przekroczeniu należy przekazać do końca pierwszego kwartału roku następującego po roku, w którym przekroczenie miało miejsce.
Takie znaczące przekroczenie może skutkować ponownym zbadaniem stanu finansowego koncesjonariusza przez Prezesa URE, co w konsekwencji może prowadzić do decyzji podwyższenia zabezpieczenia majątkowego.
Podsumowanie:
Przedsiębiorco ubiegający się o koncesję na obrót paliwami ciekłymi pamiętaj, aby:
- przedstaw rzetelne i realne prognozy finansowe dopasowane do posiadanych kapitałów oraz możliwości do Prezesa URE;
- Nie ubiegaj się o udzielenie koncesji bez posiadania odpowiednich środków finansowych w swoim przedsiębiorstwie;
- w przypadku braku środków w przedsiębiorstwie – zabezpieczyć się zewnętrznymi środkami.
Nasza pomoc:
Posiadamy bogate doświadczenie w skutecznym pozyskiwaniu koncesji Prezesa URE w tym koncesji na obrót paliwami (koncesja OPC). Zapraszamy do skorzystania z naszych usług – pomożemy Państwu sprawnie przejść przez cały proces.
Jeżeli potrzebujesz pomocy, napisz do nas!
na adres kancelaria@rsplegal.pl
lub za pośrednictwem formularza dostępnego pod poniższym linkiem: Formularz kontaktowy
