- Koncesja, czyli…
Przyjmuje się, że koncesja jest to akt (w praktyce decyzja administracyjna), którym organ administracji wyraża zgodę na podjęcie i wykonywanie określonej działalności gospodarczej, w zakresie i na warunkach wynikających nie tylko z przepisów prawa, ale także z koncesji.
W praktyce w decyzji administracyjnej o udzieleniu koncesji wskazywane są obowiązki. Czytelnicy, którzy chcą się zapoznać z przykładowymi koncesjami (i wskazanymi w nich obowiązkami), mogą znaleźć dowolną koncesję wydaną przez Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki na stronie Rejestry i wykazy (ure.gov.pl).
Podobną do koncesji rolę pełnią zezwolenia oraz spotykane w transporcie drogowym licencje. Kiedyś rozróżnienie koncesji oraz zezwoleń uzasadniano tym, że koncesje mają charakter uznaniowy, tj. że ich udzielenie zależy od woli organu administracji. Decyzja o udzieleniu zezwolenia miała natomiast charakter związany – nie można było odmówić zezwolenia, jeżeli spełnione były przesłanki do jego udzielenia.
Moim zdaniem takie rozróżnienie, zapoczątkowane w przedwojennym piśmiennictwie prawniczym, jest od wielu lat nieaktualne. Organ nie ma bowiem pełnej swobody przy koncesjonowaniu działalności. Przesłanki, jakimi organ musi się kierować udzielając koncesji lub odmawiając jej udzielenia, zostały określone w przepisach. Decyzja o odmowie udzielenia koncesji podlega kontroli sądu. Ponadto, znane są przypadki, gdy odmowa udzielenia koncesji oceniona jako arbitralna, skutkowała sporem przed międzynarodowym arbitrażem inwestycyjnym.
Ważną cechą koncesji jest ich nieprzenoszalność. Ustawa – Prawo energetyczne zawiera również postanowienia, które mają na celu zapobieganie zjawisku handlu koncesjami. Jest tak dlatego, że w procesie udzielenia koncesji brane pod uwagę są również cechy podmiotowe, związane np. z niekaralnością za przestępstwa.
- Kto potrzebuje koncesji
Rodzaje działalności w zakresie energetyki, które podlegają koncesjonowaniu, zostały wskazane w art. 32 ustawy – Prawo energetyczne. Przybliżę Czytelnikom dwie spośród nich, najściślej powiązane z tematyką artykułu.
Koncesja na wytwarzanie energii elektrycznej
Zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 1 lit. c ustawy – Prawo energetyczne, uzyskania koncesji wymaga wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania energii, z wyłączeniem m.in. wytwarzania energii elektrycznej w mikroinstalacji lub w małej instalacji.
Zgodnie z art. 2 pkt 19 ustawy OZE, mikroinstalacją jest to instalacja odnawialnego źródła energii o łącznej mocy zainstalowanej elektrycznej nie większej niż 50 kW, przyłączona do sieci elektroenergetycznej o napięciu znamionowym niższym niż 110 kV albo o mocy osiągalnej cieplnej w skojarzeniu nie większej niż 150 kW, w której łączna moc zainstalowana elektryczna jest nie większa niż 50 kW.
W art. 2 pkt 18 ustawy OZE mała instalacja została zdefiniowana jako instalacja odnawialnego źródła energii o łącznej mocy zainstalowanej elektrycznej większej niż 50 kW i nie większej niż 1 MW, przyłączona do sieci elektroenergetycznej o napięciu znamionowym niższym niż 110 kV albo o mocy osiągalnej cieplnej w skojarzeniu większej niż 150 kW i mniejszej niż 3 MW, w której łączna moc zainstalowana elektryczna jest większa niż 50 kW i nie większa niż 1 MW.
W związku z tym, uzyskania koncesji wymaga prowadzenie działalności gospodarczej polegającej na wytwarzaniu energii w instalacji OZE większej niż 1 MW.
O tym, czy instalacja jest mikroinstalacją, podlega obowiązkowi wpisu do rejestru małych instalacji albo podlega koncesjonowaniu, rozstrzyga jej moc zainstalowana elektryczna. Kiedyś kryteria kwalifikacji znane były z komunikatu Prezesa URE. W jednej z kolejnych nowelizacji ustawy OZE, dodano art. 2 pkt 19b tej ustawy, zgodnie z którym moc
zainstalowana elektryczna instalacji odnawialnego źródła energii jest to łączna moc znamionowa czynna:
a) zespołu urządzeń służących do wytwarzania energii elektrycznej – zespołu prądotwórczego, podaną przez producenta na tabliczce znamionowej, a w przypadku jej braku, moc znamionową czynną tego zespołu określoną przez jednostkę posiadającą akredytację Polskiego Centrum Akredytacji – w przypadku instalacji odnawialnego źródła energii wykorzystującej do wytwarzania energii elektrycznej biogaz lub biogaz rolniczy,
b) generatora, modułu fotowoltaicznego lub ogniwa paliwowego podana przez producenta na tabliczce znamionowej – w przypadku instalacji innej niż wskazana w lit. a.
W związku z tym, co do zasady o tym, jaka jest moc zainstalowana elektryczna, dowiadujemy się z tabliczki znamionowej.
Warto wspomnieć, że aby uzyskać koncesję na wytwarzanie energii z OZE, niezbędne jest spełnienie warunków z art. 32 ust. 1a ustawy – Prawo energetyczne. Warunki te dotyczą urządzeń wchodzących w skład tej instalacji, służących do wytwarzania tej energii.
Możliwość odsprzedaży wytworzonej energii
Często pojawia się pytanie, czy żeby sprzedawać wytworzoną przez siebie energię, wytwórca musi mieć także koncesję na obrót energią elektryczną.
W przytoczonym powyżej art. 32 ust.1 ustawy – Prawo energetyczne wskazano wyraźnie, że uzyskania koncesji wymaga wykonywanie działalności gospodarczej. Prawo energetyczne nie rozstrzyga, czym jest prowadzenie działalności gospodarczej. Definicja działalności gospodarczej zawarta została natomiast w art. 3 ustawy – Prawo przedsiębiorców. Zgodnie z tym przepisem, działalnością gospodarczą jest zorganizowana działalność zarobkowa, wykonywana we własnym imieniu i w sposób ciągły. Działalność jest zarobkowa, jeżeli jest prowadzona w celu osiągnięcia dochodu (zarobku).
Gdyby wytwórca nie mógł odsprzedawać wytworzonej przez siebie energii, to jego działalność nie miałaby zarobkowego charakteru – nie stanowiłaby więc działalności gospodarczej i nie wymagałaby uzyskania jakiejkolwiek koncesji.
Wytwórca energii z OZE, który dokonuje sprzedaży wytworzonej energii, nie musi dysponować odrębną koncesją na obrót energią. Taki wytwórca prowadzi bowiem działalność gospodarczą w zakresie wytwarzania energii, a nie handlu. Jego biznes polega na wprowadzeniu do obrotu wytworzonej energii, a to mieści się w pojęciu wytwórcy.
W praktyce wytwórca może wprowadzać energię elektryczną do sieci dystrybucyjnej oraz sprzedawać ją innym podmiotom, na podstawie stosownych umów.
Wytwórca energii z OZE nie może jednak kupować energii elektrycznej w celu jej odsprzedaży.
Koncesja na obrót energią elektryczną
Zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 4 ustawy – Prawo energetyczne, obrót energią elektryczną wymaga koncesji. Przepis z art. 3 pkt 6 ustawy – Prawo energetyczne przesądza, że obrót jest to działalność gospodarcza polegająca na handlu hurtowym albo detalicznym paliwami lub energią.
W art. 32 ust. 1 pkt 4 ustawy – Prawo energetyczne wskazano również wyłączenia od obowiązku uzyskania koncesji na obrót energią elektryczną. Przykładowo, uzyskania koncesji nie wymaga obrót paliwami gazowymi oraz energią elektryczną przez spółdzielnię energetyczną w rozumieniu art. 2 pkt 33a ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o odnawialnych źródłach energii (dalej: ustawa OZE), dokonywany w ramach działalności prowadzonej na rzecz wszystkich odbiorców należących do tej spółdzielni.
Sprzedawca energii elektrycznej (przedsiębiorstwo obrotu energią elektryczną) może być podmiotem odpowiedzialnym za bilansowanie handlowe jako uczestnik rynku bilansującego.
W tym zakresie istnieje pewna swoboda. Sprzedawca energii może samodzielnie pełnić funkcję podmiotu odpowiedzialnego za bilansowanie handlowe. Może także zawrzeć umowę z innym przedsiębiorstwem obrotu, które jest stroną umowy z Polskimi Sieciami Elektroenergetycznymi SA (dalej: PSE) i zgadza się wziąć odpowiedzialność za jego niezbilansowania.
W dokumencie pn. Warunki Dotyczące Bilansowania, zatwierdzonym decyzją Prezesa URE o znaku DRR.WRE.744.35.2019.PSt z dnia 5 marca 2020 r. wskazano, że uczestnik rynku bilansującego, w celu realizacji przez PSE zawartych przez siebie umów sprzedaży energii, jest zobowiązany do:
- posiadania odpowiednich koncesji, jeżeli jest taki wymóg prawny;
- zawarcia umowy przesyłania z PSE w zakresie odpowiednim do rodzaju prowadzonej działalności na rynku bilansującym
- zawarcia umowy dystrybucyjnej z odpowiednim OSD.
- Czy można sprzedawać energię odbiorcy końcowemu z pominięciem sieci dystrybucyjnej
Powyższe pytanie pojawia się szczególnie często w przypadku obiektów handlowych lub logistycznych. Rozległe, lekko pochylone lub płaskie dachy takich obiektów mogą być doskonałym miejscem do rozmieszczenia instalacji fotowoltaicznych. Aby jednak dostarczać energię elektryczną najemcom, np. w ramach umowy tzw. Corporate PPA, konieczne jest wprowadzenie tej energii do sieci dystrybucyjnej.
Zgodnie z art. 5 ust. 1 ustawy – Prawo energetyczne, dostarczanie energii odbywa się, po uprzednim przyłączeniu do sieci, o którym mowa w art. 7, na podstawie umowy sprzedaży i umowy o świadczenie usług przesyłania lub dystrybucji.
Przepis ten w mojej ocenie przesądza, że jedynym prawnie dozwolonym sposobem dostarczania energii jest jej dostarczanie do odbiorcy poprzez sieć dystrybucyjną i po uprzednim zawarciu umowy dystrybucyjnej.
Wyłomem od tej zasady jest instytucja tzw. linii bezpośredniej.
Zgodnie z art. 3 pkt 11f ustawy – Prawo energetyczne, linia bezpośrednia jest to linia elektroenergetyczna łącząca wydzieloną jednostkę wytwarzania energii elektrycznej bezpośrednio z odbiorcą lub linię elektroenergetyczną łączącą jednostkę wytwarzania energii elektrycznej przedsiębiorstwa energetycznego z instalacjami należącymi do tego przedsiębiorstwa albo instalacjami należącymi do przedsiębiorstw od niego zależnych.
W obecnym stanie prawnym jest to instytucja praktycznie martwa. Prezes URE stoi na stanowisku, że każdy podmiot, który korzysta z krajowego systemu elektroenergetycznego, musi ponosić koszty uczestniczenia w tym systemie. Sprzedaż energii poprzez sieć dystrybucyjną wiąże się z koniecznością ponoszenia opłat dystrybucyjnych. Gdyby zakłady przemysłowe zaczęły zaopatrywać się ze źródeł OZE zintegrowanych z nimi przez linie bezpośrednie, wówczas większą część kosztów utrzymania systemu dystrybucyjnego musieliby ponieść odbiorcy w gospodarstwach domowych i mniejszy biznes.
W praktyce nie można sprzedawać energii elektrycznej z pominięciem sieci dystrybucyjnej.
- Czy można sprzedawać energię odbiorcy końcowemu z pominięciem przedsiębiorstwa obrotu
Umowy, na podstawie których odbiorca kupuje energię elektryczną od wytwórcy, nazywane są corporate PPA czyli corporate Power Purchase Agreement (cPPA).
Na europejskim rynku istnieją różne modele corporate PPA, co znajduje odzwierciedlenie w stosowanym nazewnictwie. Najprostszy podział uwzględnia istnienie corporate PPA z fizyczną dostawą energii oraz corporate PPA finansowe, nazywane także wirtualnymi. Finansowy corporate PPA jest to w istocie kontrakt różnicowy. O tym, na czym kontrakt różnicowy polega, nie trzeba przypominać polskim producentom energii z OZE. Wystarczy wspomnieć, że zastosowanie kontraktu różnicowego jest również istotą aukcyjnego mechanizmu wsparcia.
Trzeba mieć także na względzie, że przedmiotem corporate PPA nie musi być cały wolumen energii wytworzonej w danej instalacji. Ewentualne nadwyżki mogą być sprzedawane spółce obrotu.
W praktyce każdy corporate PPA z fizyczną dostawą wiąże się z koniecznością wykorzystania spółki obrotu. Spółka obrotu albo odkupuje energię w celu jej odsprzedaży odbiorcy końcowemu (jest to rozwiązanie prostsze), ale przynajmniej bilansuje energię w związku z profilem produkcji wytwórcy i profilem zużycia energii u odbiorcy oraz zakupuje nadwyżki energii ponad zużycie odbiorcy końcowego.
Wytwórcom energii z OZE spółki obrotu proponują zawarcie umowy:
- ze stałą ceną przez określony czas;
- umowy dostępu do rynku.
- Koncesja na obrót energią elektryczną dla wytwórcy energii OZE
Koncesja na wytwarzanie energii elektrycznej pozwala na sprzedaż wytworzonej energii i wprowadzanie jej do sieci, uniemożliwia jednak zaspakajanie potrzeb odbiorcy końcowego.
Źródła OZE, zwłaszcza wiatrowe i fotowoltaiczne, są niesterowalne. Potrzeby odbiorców są natomiast zmienne w czasie i niezależne od czynników pogodowych, które przesądzają o wielkości produkcji energii.
Z tego powodu potrzebny jest podmiot, który będzie dokupował brakującą energię lub odsprzedawał zbędne nadwyżki. Koncesja na wytwarzanie energii elektrycznej nie pozwala na pełnienie takiej roli. Wytwórca może sprzedawać wytworzoną energię, nie może jednak kupować energii na rynku w celu jej odsprzedaży.
Uzyskanie koncesji na obrót energią elektryczną daje prawo do kupowania energii w celu jej odsprzedaży. Dzięki temu, możliwe jest zaopatrzenie odbiorców w energię.
W związku z tym, potencjalną korzyścią z uzyskania koncesji na obrót energią elektryczną jest możliwość wyeliminowania pośrednictwa dodatkowego podmiotu, posiadającego taką koncesję.
Poza tym, posiadanie koncesji na obrót energią elektryczną zwiększa możliwości biznesowe, np. pozwalając na agregowanie rozproszonych instalacji OZE oraz aktywniejsze uczestniczenie na Towarowej Giełdzie Energii.
Autor Grzegorz Mikos jest radcą prawnym w Kancelarii Raczyński Skalski Radcowie Prawni Adwokaci spp. www.rsplegal.pl
Kancelaria doradzała m.in. spółce Górażdże Cement SA przy zawarciu 10 letniej umowy CPPA (Corporate PPA ) obejmującej sprzedaż energii elektrycznej z farmy fotowoltaicznej 64 MW zlokalizowanej w Witnicy. Jest to jedna z największych umów Corporate PPA zawarta dla odbiorców energii elektrycznej zlokalizowanych w Polsce.
www.rsplegal.pl/doradzalismy-przy-najwiekszej-umowie-corporate-ppa-w-polsce/
Kancelaria doradzała w jednym z pierwszych Corporate PPA w Polsce, spółce obrotu energią Axpo Polska sp. z o.o. w umowie z największą w Polsce międzynarodową siecią sklepów meblowych w zakresie zakupu energii elektrycznej z OZE (ze źródeł wytwórczych właściciela sklepów meblowych) a następnie sprzedaży tej energii do zakładów wytwórczych właściciela sklepów meblowych oraz do sklepów wielkopowierzchniowych. W zakres naszych usług wchodziło przygotowanie umów zakupu energii z OZE, umów sprzedaży do sklepów i zakładów klienta oraz wdrożenie tych rozwiązań w dziale operacyjnym Spółki Axpo Polska sp. z o.o.
